PPP合同爭議大數(shù)據(jù)分析背景

　　根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)上檢索，自2014年至2016年12月31日，各地高院及以上法院審理PPP項目相關爭議案件59個，其中民事案件46個，行政案件13個。爭議焦點集中在合同性質(zhì)、合同解除、借款糾紛、合同效力、特許經(jīng)營權授權、政府違約等方面。其中，由于政府行政行為違法導致的合同效力爭議占據(jù)約40%的比例。需要說明的是，該數(shù)據(jù)的檢索口徑中合并了以特許經(jīng)營為名稱以及BOT類案件爭議。

　　鑒于PPP項目實施中涉及眾多行政行為，而合法有效之行政行為是PPP項目合法推行的必要前提，但現(xiàn)實操作中行政行為存在違法、無效、錯誤等情形，并極易引發(fā)PPP合同效力爭議。

　　為防范行政行為不當對PPP合同及關聯(lián)合同的效力產(chǎn)生不利影響，本文在對PPP項目中的行政行為以及不當行政行為進行分類的基礎上，結(jié)合相關判例，提出了識別和認定不當行政行為對PPP合同民事效力影響的基本原則和方法，并提出相關風險防范建議，以供PPP立法者和實踐者參考。

　　PPP項目涉及的行政行為類型和情形

　　政府作為國家行政機關參加PPP項目，具有PPP項目中社會投資人的合作伙伴身份，該身份彰顯兩類法律要素，其一為行政行為主體特征，其二為與PPP合同關聯(lián)的行政管理活動之內(nèi)容特征，內(nèi)容涵蓋法律授權PPP項目的立項、財政評價、方案審批、規(guī)劃設計、采購、監(jiān)督、審計以及公共產(chǎn)品和服務的移交接管等，以實現(xiàn)公共產(chǎn)品和服務供給的公益性目標，此亦為行政職權由來之淵源。

　　論及行政行為的性質(zhì)劃分，學說認為存在抽象行政行為和具體行政行為之分，“抽象行政行為一般在兩種意義上使用，一是靜態(tài)意義上的抽象行政行為，指行政機關制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，例如國務院的行政法規(guī)；而動態(tài)的抽象行政行為，指行政機關制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活動，例如國務院制定行政法規(guī)的行為。具體行政行為是指行政主體針對特定的對象、就特定的事項作出的處理決定。具體行政行為與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性，對于特定對象的權利義務直接發(fā)生影響，并且調(diào)整對象是特定的。”

　　通常情況下，針對某具象之PPP項目，抽象行政行為是指行政機關針對PPP項目進行的一系列行政規(guī)范性文件和與之相關文件的制定活動，而具體行政行為則意味著行政機關就某具體PPP項目事項作出的審批、決定和通知等特定活動，該特定行政行為將直接影響PPP項目社會投資人的權利義務，并產(chǎn)生行政法律效果。鑒于PPP項目生命周期較長，且涉及事項繁多，政府運用行政權力作出的具體行政行為亦隨之眾多紛繁，從具體行政行為的類型和特點出發(fā)，按不同階段列舉式分類分析如下：

　　第一，PPP項目識別階段，涉及項目發(fā)起評價認定、可行性報告審核審批、項目篩選結(jié)論，物有所值評價報告的批復，財政承受能力論證的批復等；

　　第二，PPP項目準備階段，涉及的行政活動有對項目實施機構(gòu)授權、實施方案審批、將項目付費義務納入財政預算和中長期財政規(guī)劃、PPP項目綜合信息平臺建設和管理、PPP項目入庫評審等；

　　第三，PPP項目采購階段，涉及的行政活動有委托咨詢公司招標采購、確定招標采購文件、組織開標和評審、對中選供應商結(jié)果進行審批、PPP招標采購結(jié)果、PPP合同公示備案和決定以及處理投訴和復議等；

　　第四，PPP項目執(zhí)行階段，涉及的行政行為有對項目進行全過程監(jiān)督和績效考核、臨時接管項目、終止PPP合同和對項目進行定價調(diào)價等；

　　第五，PPP項目移交階段，涉及的行政行為有項目造價審計、項目資產(chǎn)評估、審核并辦理國有資產(chǎn)進場交易轉(zhuǎn)讓手續(xù)等。

　　以上行政行為的合法合規(guī)構(gòu)成安全推進PPP項目合法合規(guī)實施的必要條件。

　　PPP項目行政行為不當分析

　　在PPP項目行政行為分類的基礎上，有必要研究PPP項目實施過程中行政行為的合法合規(guī)問題。需要說明的是，通常違法行為可分為重大違法和輕微違法，而輕微違法稱之為瑕疵，鑒于行政行為的瑕疵對于合同效力的影響比較復雜，需要對行為的程度、后果、違法性等方面進行綜合分析，對此本文討論行政行為違法或瑕疵時，統(tǒng)一采用“不當”的表述。

　　分析行政行為不當之前，需首先研究PPP項目涉及行政行為構(gòu)成要件問題。

　　合法的行政行為作為一類法律行為，其構(gòu)成須具備主體、內(nèi)容、程序和形式四要件，即具備適格的行政職權主體，不存在超越或濫用職權情形，該主體實施具體的行政行為內(nèi)容合法適當，且按規(guī)定程序流程開展，具有法律依據(jù)，產(chǎn)生相應的法律效果，并以書面意思表示為主要表現(xiàn)方式。

　　根據(jù)行政行為對行政相對人給予利益或給予不利益為標準，行政行為可區(qū)分為負擔行政行為與授益行政行為。

　　從該分類可看出，行政行為瑕疵除了可通過有意識補正外，還存在嗣后事實或法律狀態(tài)變化使其自然補正的情形。自然補正符合實質(zhì)正義的價值追求，是對形式正義的糾偏和修正，契合實質(zhì)法治的理念和現(xiàn)代法治政府治理模式。自然補正可適用于具有輕微瑕疵的行政行為，包括授益行政行為和負擔行政行為。對于違反非實質(zhì)性實體要件的行政行為，從保護相對人權益角度考慮，負擔行政行為一般不能自然補正，授益行政行為可以自然補正。《行政許可司法解釋》第10條、體現(xiàn)了授益行政行為瑕疵自然補正的一般規(guī)律，可以類推適用于行政許可以外的其他授益行為。

　　結(jié)合PPP項目流程和操作特點，筆者認為，PPP項目實施過程中的不當行政行為，存在重大違法行政行為與輕微違法行政行為之分，關于重大違法行政行為，筆者認為是指行政機關違反法律規(guī)定實施行政行為導致行政管理目的不能實現(xiàn)，或直接或間接的損害了社會公共利益、基本公信力以及基本法律原則的活動。對應的，對于輕微違法行政行為即瑕疵行政行為，一般具備可以補正的特點。

　　結(jié)合PPP項目實踐，行政行為不當通常包括以下情形：

　　1、主體職權不合法

　　所謂行政主體職權不合法，是指作出行政行為的主體不具有行政主體資格或作出行政行為的主體不具備法律法規(guī)規(guī)定的職權或超越規(guī)定職權。在PPP合同中，政府作為一方主體，由于其既是合同一方當事人，亦為社會公共利益的代表和規(guī)制人，身份雙重，故此處主體關聯(lián)之法律分析，結(jié)合了政府主體的行政職權適當和合同履行的適當兩個角度，既有行政的，也有民事的。

　　目前政策對PPP項目實施機構(gòu)范圍的規(guī)定存在一定差異，《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）規(guī)定PPP的實施主體為“行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關機構(gòu)”；《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）則規(guī)定為“政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位”；《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》則規(guī)定為有關部門或單位，但其中對于有關單位并未進一步規(guī)定。

　　PPP項目實踐操作中經(jīng)常出現(xiàn)地方平臺公司作為實施機構(gòu)與社會資本方簽訂PPP合同的情形，該做法存在一定爭議，在財政部示范項目評審標準文件中明確規(guī)定對該種情形不得列入示范項目。如未來PPP立法一旦明確實施機構(gòu)不能為地方平臺公司，則該種瑕疵將可能認定為重大行政行為不當，社會資本可據(jù)此主張行為無效并繼而主張PPP合同無效。

　　故可得出的一個結(jié)論是，若相關行政主體未依法獲得授權或授權不當并影響PPP合同訂立和實質(zhì)履行的，其實質(zhì)就違反了行政法上的職權法定原則。若相關主體在其職權范圍外實施與PPP項目相關的行政行為，則其做出的行政行為則因沒有職權或超越職權而被認定為違法行政行為。對應地，PPP合同中民事權益部分也隨之受到影響，如導致合同目的不能實現(xiàn)的，則依據(jù)合同法可以認定該合同歸于無效。無論是認定為違法行政行為，還是判斷其合同目的不能實現(xiàn)導致合同民事無效性，均為主體職權不合法所引發(fā)。

　　2、程序違法

　　行政行為程序違法是指行政機關作出的具體行政行為違反法定程序。PPP項目實踐中出現(xiàn)該類行政違法并容易引發(fā)相關爭議的情形主要包括：

　　（1）PPP立項審批程序違法

　　立項審批程序違法是指政府方未按照法律規(guī)定的PPP項目操作流程完成或遺漏可行性研究、財政承受能力論證、物有所值評估和實施方案的編制與審批等程序性事項，該類違法行政行為需要根據(jù)違法行為產(chǎn)生的法律后果分別定性分析。

　　（2）社會資本方選擇程序違法

　　根據(jù)相關規(guī)定，社會資本方選擇方式包括公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等方式，不同項目對應不同采購方式。另外選擇程序中可能存在招標采購文件編制缺陷問題、時間不足問題、評標專家抽取問題、中標結(jié)果公告問題等。社會資本方選擇程序不當主要是指實施機構(gòu)未按照規(guī)定的方式選擇社會資本方，如應采用招標方式選擇社會資本方而采用其他方式的情形。實踐中較常見的是，采用競爭性磋商的方式是否可以合法的實現(xiàn)施工企業(yè)參與PPP項目“兩招并一招”的目的。

　　（3）定價調(diào)價機制程序違法

　　因PPP項目關系公共利益和公共安全，故其價格確定和調(diào)整應當根據(jù)《價格法》第22條的規(guī)定，開展價格、成本調(diào)查，聽取消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見。政府價格主管部門和其他有關部門制定政府指導價、政府定價，應當開展價格、成本調(diào)查，聽取消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見。而定價調(diào)價機制程序不當主要是指政府違反《價格法》及相關法律行政法規(guī)規(guī)定進行定價調(diào)價的行為。

　　3、行政行為內(nèi)容違法

　　PPP項目實施過程中，政府行政行為內(nèi)容違法主要是指行政機關未能按照法律的規(guī)定全面履行其應當履行的法定義務，如未按法律規(guī)定編制項目實施方案[⑧]，未按法律規(guī)定進行物有所值評價和財政承受能力論證，未將政府財政缺口補助納入財政預算和中長期財政規(guī)劃等行為。需要說明的是，本文提及的物有所值和財政承受能力論證，并非所有PPP合同均需經(jīng)歷之程序，僅為舉例說明。

　　行政行為不當對PPP合同效力的影響

　　關于行政行為不當對PPP合同效力的影響，在此，筆者認為該問題首先涉及PPP合同為行政合同還是民事合同之爭，亦即調(diào)整該法律事項的規(guī)則應采用合同法還是行政法的問題。

　　關于PPP合同性質(zhì)，于安教授認為“在公私兩個部門的政企合作中，公共利益與企業(yè)利益共存，是PPP機制的最大優(yōu)勢。但是公私兩種利益和公私兩種法律因素的共存也是困擾PPP合同法律屬性判斷的主要因素。所以，關鍵就在于對合同中的兩種因素進行區(qū)分并作出制度性安排。”同時提出“把合同中法定義務的履行與約定義務的履行分開安排，法定義務的履行爭議進入行政訴訟程序處理，約定義務的履行進入民事渠道解決，包括民事仲裁程序，這樣一來，PPP合同本身也沒有必要一定設定為行政合同或者行政協(xié)議。稱謂上也可以是‘涉公益合同’。涉公益合同的特點在于，它的內(nèi)容含有公共義務，但是爭議處理可以實行兩分法。”筆者非常贊同于安老師的觀點，關于PPP合同的性質(zhì)及爭議解決，筆者曾在《特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)及可仲裁性研究》一文中進行過詳細分析，認為PPP合同兼具行政合同和民事合同的性質(zhì)，是一類復合型法律關系，與之相關的爭議性質(zhì)自然也不宜一概而論，需結(jié)合相關訴請的性質(zhì)及法律關系的具體內(nèi)容進行認定。

　　縱然PPP合同可能包含多種法律關系，但從政府、社會資本方和公共產(chǎn)品社會大眾受益人的角度審視，確實有眾多重要的內(nèi)容包含了行政法律關系，因此本文暫且從行政法角度分析違法行政行為對PPP合同效力的影響，后續(xù)另行撰文從民事合同角度分析行政行為不當對PPP合同效力的影響。

　　在此選擇以下幾類常見的行政行為不當情形并結(jié)合相關判例，逐一分析其對對PPP合同效力的影響。

　　1、 實施機構(gòu)授權不當對合同效力的影響

　　根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第14條的規(guī)定：“縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構(gòu)負責特許經(jīng)營項目有關實施工作，并明確具體授權范圍”，以及《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）等相關規(guī)定，實施機構(gòu)經(jīng)過授權，獲得政府享有的部分行政權力，方可以自己的名義獨立開展PPP項目相關工作，與中選社會資本簽訂PPP合同，作為PPP合同主體向社會資本履行相應義務，獨立承擔授權范圍內(nèi)行政行為產(chǎn)生的法律責任。根據(jù)前述規(guī)定，實施機構(gòu)應取得相關授權并在授權范圍內(nèi)實施與PPP項目相關的行政行為。

　　根據(jù)《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，若行政主體超越職權做出具體行政行為，則應當依法撤銷或責令被訴行政主體重新作出具體行政行為。盡管根據(jù)目前行政法學界的“雙階理論”[11]，政府采購的法律性質(zhì)被確定為“行政行為+合同行為”，但是行政權利的行使應遵循“法無授權不可為”的基本原則，故未經(jīng)合法授權或超出授權范圍之外與社會資本簽訂的PPP合同應認定為無效。需要注意的是，行政職權的法定性特點，決定了轉(zhuǎn)委托授權亦需要法定，原實施機構(gòu)不可任意將行政審批權等權力轉(zhuǎn)委托給平臺公司實施，實踐中該種權利義務的行使也不可能實現(xiàn)合同目的，畢竟行政權的行使與民事合同的履行有天壤之別。

　　2、 特許經(jīng)營者選擇程序不當對合同效力的影響

　　特許經(jīng)營項目和PPP項目的社會投資人選擇，屬于政府采購服務的行為，應當按照《政府采購法》的規(guī)定完成社會投資人的選擇，如果未經(jīng)規(guī)定程序直接簽訂特許經(jīng)營合同，則該合同將面臨無效的法律風險，以下選擇一個法院判決無效的案例予以分析：

　　如某地華燃天然氣公司與京山縣城管局簽訂《框架協(xié)議書》[12]約定該天然氣公司在該市轄區(qū)內(nèi)部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行管道天然氣的投資、建設和經(jīng)營；在框架協(xié)議地域范圍內(nèi)，由華燃天然氣公司獨家經(jīng)營管道天然氣業(yè)務。第三人京山華潤燃氣公司對該《框架協(xié)議書》不服，向被告荊門市人民政府申請行政復議，被申請人是京山縣人民政府、京山縣城管局，第三人是華燃天然氣公司。被申請人作出行政復議決定書，認定《框架協(xié)議書》未經(jīng)京山縣人民政府批準，違反了法定程序，確認該《框架協(xié)議書》無效。華燃天然氣公司不服該行政復議決定，訴至人民法院。法院經(jīng)審查認定，《框架協(xié)議書》實為特許經(jīng)營協(xié)議，該特許經(jīng)營未經(jīng)過招標投標程序，侵犯了包括第三人在內(nèi)的其他經(jīng)營者的公平競爭權，京山縣城管局未依法組織招標投標程序，也沒有經(jīng)京山縣人民政府的批準，違反法定程序與華燃天然氣公司簽訂《框架協(xié)議書》，華燃天然氣公司雖無過錯，但京山縣城管局的行政行為違反法定程序，《框架協(xié)議書》無效。

　　結(jié)合上述案例可知，特許經(jīng)營權授權違反社會資本選擇法定程序的，特許經(jīng)營合同無效。

　　3、 項目前期手續(xù)違法對合同效力的影響

　　根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第9條、《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》第5條等相關規(guī)定，如未通過財政承受能力論證，則項目不宜采用PPP模式。

　　另外，根據(jù)《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）的精神，若PPP項目未通過財政承受能力論證而強行實施則可能導致加重地方政府債務風險。如某高速公路BOT項目，政府編制的實施方案中對該項目所在區(qū)域未來的客流量預測數(shù)據(jù)與項目進入運營期后的實際流量存在巨大偏差，導致項目運營收入低下，項目公司嚴重入不敷出，社會投資人無法收回投資成本及合理收益，最終社會投資人被迫提前退出該項目，政府接管該項目后加重了地方政府的財政負擔。

　　對于財政預算支付類PPP項目，物有所值評估和財政承受能力論證、實施方案等手續(xù)是識別測算項目是否可以實施的重要依據(jù)，如果未能按照規(guī)定開展前述論證，則PPP合同違反了行政法規(guī)和行政規(guī)范性文件，同時當然地對民事合同部分之合同目的無法實現(xiàn)，繼而損害當事人的利益和社會公共利益，根據(jù)行政法和合同法的基本法理，該種情形下簽訂的PPP合同同樣將面臨認定為無效的風險。

　　4、特許經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓程序違法對合同效力的影響

　　特許經(jīng)營權作為公共產(chǎn)品和服務的配置方式，為典型的影響到社會公共利益的資產(chǎn)性權益，特許經(jīng)營權益轉(zhuǎn)讓過程中，應當嚴格按照特許經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的特別法律規(guī)定和國有資產(chǎn)管理法中關于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的要求實施，包括資產(chǎn)評估和進場交易等方面的規(guī)定程序。

　　如某市公交運營特許經(jīng)營項目，在沒有對原特許經(jīng)營者進行清理、整頓、重新報該省政府批準的情況下，建設局即以《出讓合同》的形式將城市公交運營權有償出讓給第三人，原特許經(jīng)營者以建設局未按照特許經(jīng)營合同約定和特許經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓規(guī)定告知其并履行相關手續(xù)為由，向人民法院起訴請求建設局與第三人簽訂的《出讓合同》無效。法院經(jīng)審查認定，城市公共客運交通經(jīng)營權是公共資源，其出讓屬于行政許可范疇。在市場經(jīng)濟條件下，對公共資源的行政許可，應當依法堅持公正、公開、公平的原則，依照法律法規(guī)及行政規(guī)章規(guī)定的形式和程序，采取公開招標、競爭擇優(yōu)的方式確定行政許可的對象，以維護公平競爭和公共利益。建設局無視這些規(guī)定，不經(jīng)過任何法定的程序，將城市公共客運交通經(jīng)營權以出讓合同的方式出讓給一家尚未依法成立的公司，違反法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定，故該具體行政行為應予撤銷。

　　故根據(jù)上述案例，特許經(jīng)營權未按照規(guī)定程序進行轉(zhuǎn)讓的，該特許經(jīng)營授權行為應當依法予以撤銷，特許經(jīng)營合同則應認定為無效。

　　行政行為不當風險防范建議

　　結(jié)合上述行政行為不當可能對PPP合同效力產(chǎn)生的不良影響的分析，筆者認為應從以下角度進行此類風險防范：

　　第一，PPP項目的全過程推進中，應當嚴格按照法律和規(guī)范政策文件要求完成相應的行政活動，如對立項、可行性研究報告、物有所值、財政承受能力論證和實施方案等事項是否完成審批與核準，以及與PPP項目合同關聯(lián)的其他必要前置性合法手續(xù)，避免因前期文件缺失導致合同無效風險。

　　第二，嚴格遵守法定的社會資本遴選程序，防止因項目采購程序違法導致PPP合同無效。實施機構(gòu)應嚴格遵守PPP項目采購規(guī)定，按照《招標投標法》、《政府采購法》和《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等規(guī)定的法定程序選擇PPP項目社會資本方，簽訂PPP合同。

　　第三，PPP合同簽署前應當確認政府方簽約主體是否依法取得授權，其授權范圍是否涵蓋了實施本項目所應當具備的職能，避免由于簽約主體不適格或PPP合同內(nèi)容超出授權范圍導致合同無效。

　　第四，為避免因PPP權利取得或轉(zhuǎn)讓程序違法導致合同無效風險，政府和社會資本方應當在PPP合同中明確特許經(jīng)營權取得、退出、轉(zhuǎn)讓、移交等等事項，同時應當保障PPP項目提供的公共產(chǎn)品和服務的連續(xù)性、穩(wěn)定性和質(zhì)量。

　　第五，政府和社會資本方應當嚴格按照《價格法》、PPP項目定價機制等規(guī)定合理確定價格確定及調(diào)整機制，包括定價和調(diào)價的啟動、審批以及聽證和公示等方面，應當嚴格按照規(guī)定的程序開展價格調(diào)整活動。

　　第六，政府和社會資本方在實施PPP項目時，應當強化契約意識和職權法定原則，簽訂合法有效的PPP合同，對于非政府行政職權范圍內(nèi)的事項，如績效考核等，可委托社會第三方開展進行，對于政府承諾給予項目的政策支持和相關權益，及時以合法有效的文件形式予以落實，以保障自身合法權益。

　　結(jié)語

　　縱觀行政之瑕落解契約之訟的關鍵在于行政行為合規(guī)合法，政府行政行為對PPP合同效力具有極其重要影響，故筆者進一步認為，PPP項目參與各方應強化履約意識和風險意識，結(jié)合專業(yè)律師的建議，針對不同的風險采取有效的防范措施，以盡量減少PPP項目因行政行為不當導致的糾紛，推動我國PPP項目規(guī)范化操作的發(fā)展，為轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)社會資本活力、加快新型城鎮(zhèn)化建設創(chuàng)造條件。